Scheinwerkvertrag - verdeckte Arbeitnehmerüberlassung

Rechtliche Probleme wirft der Fremdpersonaleinsatz durch Abschluss von Werkverträgen im Grenzbereich zur Arbeitnehmerüberlassung auf. So werden bei der Arbeitnehmerüberlassung die überlassenen Arbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und unterliegen dessen Weisungen hinsichtlich der Arbeitsleistung. Demgegenüber werden die von einem Auftragnehmer im Rahmen eines Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer nicht in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert. Vielmehr organisiert der Auftragnehmer die Erbringung der geschuldeten Leistung selbst und setzt eigene Erfüllungsgehilfen ein, die seinem Weisungsrecht unterstehen. Wenn nun Auftragnehmer und Auftraggeber auf dem Papier einen Werkvertrag abschlossen, tatsächlich allerdings eine Arbeitnehmerüberlassung betreiben und der Auftragnehmer keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis hat, wird zwischen dem eingesetzten Arbeitnehmer und dem Auftraggeber ein Arbeitsverhältnis fingiert. Die Frage ist nun, was gilt, wenn der Auftragnehmer eine (Vorrats-)Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis hat. 

Das LAG Baden-Württemberg entschied mit Urteil vom 03.12.2014 - 4 Sa 41/14 -, dass trotz Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis auf Seiten des Auftragnehmers bei einem Scheinwerkvertrag ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem eingesetzten Arbeitnehmer begründet werden kann. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Charakter der Arbeitnehmerüberlassung zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber positiv bekannt ist, der Arbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert ist und der Arbeitnehmer dem Weisungsrecht des Auftraggebers unterliegen soll. Wenn der Charakter der Arbeitnehmerüberlassung gegenüber dem Arbeitnehmer verschleiert werden soll, stellt das Berufen auf das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ein treuwidriges widersprüchliches Verhalten dar, so dass dann zwischen dem Arbeitnehmer und dem Auftraggeber ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen gilt.

Wenn sich diese Auffassung durchsetzt, ist es also gleichgültig, ob eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besteht oder nicht. Es kommt dann auf die tatsächlichen Umstände an. Hinweisen möchten wir noch darauf, dass die 3. Kammer des LAG Baden-Württemberg im Urteil vom 18.12.2014 - 3 Sa 33/14 - einen entgegengesetzten Standpunkt einnahm. In einem vergleichbaren Fall wurde entschieden, dass auch bei einem Scheinwerkvertrag das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Auftraggeber und eingesetztem Arbeitnehmer verhindere.

Solange keine höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu besteht, liegt eine Rechtsunsicherheit vor. Des Weiteren ist unklar, wie sich der Gesetzgeber hierzu positionieren wird. Im Ergebnis empfehlen wir, Fremdpersonaleinsätze genau daraufhin zu prüfen, ob die gewählte Vertragsform auch der tatsächlichen Zusammenarbeit entspricht.